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Formalisierung und Positivismus, heißt es oft, führten zu einer zunehmenden Ent-Ethisierung des Rechts. Aber das ist Unsinn. Ethik bleibt Ethik, ob sie zu Gesetzesbuchstaben geformt ist oder nicht. Wichtig ist, dass sie entwicklungsfähig bleibt.


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Zunächst zur Erleichterung des Verständnisses eine den weiteren Ausführungen zugrundeliegende Definition des Ausdrucks des „Bösen“ im Bereich des Rechts wie auch allgemein: Das „Böse“ ist das Gegenteil des „Guten“, und wenn wir dieses als das moralisch Vertretbare auffassen, so ist das „Böse“ nichts anderes als die Abwesenheit von moralischer Qualität einer Handlung, einer Rechtsvorschrift oder eines ganzen Staatsgebildes. Um noch etwas tiefer zu gehen, sei auch der Begriff der Moral umrissen: Moralisch ist all das, was wir als erstrebenswert empfinden und von dem wir sagen können, „es solle so sein“. Unmoralisch oder böse dagegen ist im Umkehrschluss dasjenige, von dem wir behaupten, „es soll nicht (so) sein“.

Wenn wir nun das Recht darauf überprüfen, ob und wenn ja in welchem Maße das „Böse“ darin eine Rolle spielt, dann stellen wir uns die Fragen, inwieweit wir zu dem Urteil gelangen, dass juristische Normen oder ganze Regelkomplexe „so nicht sein sollten“. Hierbei ist von besonderem Interesse, ob die ethischen Begriffe des Guten und des Bösen überhaupt im juristischen Raum relevant sind oder ob dieser „entethisiert“ wurde.

Naturrecht versus Rechtspositivismus

Es scheint mir bei dieser Erörterung erforderlich, als Einstieg in diese Erörterung den Begriffen von Rechtspositivismus und Naturrecht Beachtung zu schenken, weil die Bedeutung des Moralischen im Recht eng mit der Verwirklichung dieser Ideen in der Gesetzgebung zusammenhängt.

Und nicht nur in der Theorie stehen sich diese beiden Modelle gegenüber; auch in der Praxis erlebten und erleben wir sie: In der Bundesrepublik kam es entgegen der Legalität der entsprechenden Tatbestände zur Tatzeit in Verbindung mit dem Rückwirkungsverbot aus Art. 103 II Grundgesetz bzw. Art. 116 Weimarer Reichsverfassung mit Berufung auf überpositives Recht zur Verurteilung von Helfern des nationalsozialistischen Terrorregimes (1) bzw. des DDR-Unrechtsstaats – bei letzterem namentlich von Mauerschützen. Hierbei etablierte sich in der Rechtsprechung die von Gustav Radbruch entwickelte Formel, nach der positives Recht keine Gültigkeit besäße und an seine Stelle überpositive Grundsätze träten, sofern es unerträglich ungerecht und unzweckmäßig geartet sei (2). Daneben begegnet uns die Verwirklichung des Naturrechts in der Rechtsprechung im angloamerikanischen Billigkeitsrecht („Equity“), das es Gerichten in deutlich umfangreicherem Maße als die deutsche zivilrechtliche Generalklausel von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erlaubt, wider geltendes Recht auf der Grundlage ihres Gerechtigkeitsempfindens zu einer Entscheidung zu gelangen.

Jenseits der westlichen Welt finden übergesetzliche Normen etwa in Form der Scharia Anwendung, unter deren Heranziehung in Saudi-Arabien das Familienrecht unter anderem durch die Steinigung untreuer Frauen (3) oder durch Peitschenhiebe für unverheiratet zusammenlebende Paare verwirklicht wird. Auch bei Betrachtung der Vergangenheit lassen sich Beispiele für die Urteilsfindung mittels übergesetzlicher Rechtsgrundsätze finden. So wurde von den Nationalsozialisten in § 2 Reichsstrafgesetzbuch ein Passus eingefügt, der es Gerichten erlaubte, Strafen ohne Rechtsgrundlage außer dem nach dem Ermessen der Richter bestimmbaren „gesunden Volksempfinden“ zu verhängen (4), welcher durch die Ideologie des Regimes inhaltlich ausgefüllt war.

Dennoch wird, was uns als Deutsche im 21. Jahrhundert am meisten betrifft, heute wenigstens in der Rechtsprechung in Kontinentaleuropa überwiegend nach positivem Recht geurteilt. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass sich in der westlichen Hemisphäre seit dem 18. Jahrhundert (5) im Zuge der wissenschaftlichen Revolution und der ihr nachfolgenden Industrialisierung eine beständige Fortentwicklung in Richtung höherer gesellschaftlicher Komplexität vollzog, in der auch die juristisch zu regelnden Sachlagen nicht mehr nur von einem intersubjektiven Gerechtigkeitsempfinden adäquat beurteilt werden konnten: Das allen Menschen gemeine Gerechtigkeitsempfinden mag dem Richter wie dem Kaufmann ohne weiteres aufzeigen, dass es nicht rechtens ist, wenn nach Abschluss eines Kaufvertrags der Käufer nicht den Kaufpreis zahlt. Es mag auch allen billig und gerecht denkenden Menschen versichern, dass der aus blanker Habgier heimtückisch begangene Mord hart zu bestrafen ist. Würde das Gerechtigkeitsempfinden jedoch dem Richter wie dem Kaufmann prompt darlegen, inwiefern ein Käufer zur Zahlung verpflichtet ist, wenn die erworbene Ware beschädigt ist, und wenn er zahlt, inwieweit der Verkäufer ihm womöglich auch Schadensersatz leisten muss, obwohl nicht er, sondern einer seiner Angestellten für den Mangel verantwortlich ist? Würde das Gerechtigkeitsempfinden jedem unmissverständlich die Fragen der Schuld und des Strafmaßes beantworten, wenn der Täter unter Einfluss von Alkohol einem Bluter eine für normale Menschen nicht tödliche Wunde zufügt, an welcher dieser gestorben wäre, hätte ihn nicht zuvor der Kopfschuss eines weiteren vom Täter unabhängigen Angreifers getötet? Wohl eher kaum. Tatsächlich sind dies vergleichsweise einfache Fallkonstellationen, die aber dennoch bereits einer gesetzlichen Regelung bedürfen, um das in jeder Gesellschaft erforderliche Maß an Rechtssicherheit herzustellen, welches nicht vom Konsens des Gerechtigkeitsempfindens aller billig und gerecht denkenden Menschen in einfachen Fragen allein gewährleistet werden kann. Man könnte also vor diesem Hintergrund sagen, dass das überpositive Recht dort seine Grenzen findet, wo unser Bedürfnis nach Erwartungsstabilisierung, das heißt der Vorhersehbarkeit rechtlicher Konsequenzen, die eine Lebensplanbarkeit erst ermöglicht (6), nach kodifiziertem Recht verlangt – dort also, wo es nicht sicher ist, ob das Gerechtigkeitsempfinden des einen Richters zur selben Beurteilung wie das eines anderen gelangt.

Die Tendenz, dass das gesellschaftliche Leben zunehmend komplexer wird, ist heute bei weitem noch nicht an ihr Ende gekommen. Zu rasant erweitert ein nicht aufhörender Strom von Innovationen durch ihren massenhaften Einsatz die Dimensionen unseres Alltags und macht dementsprechend im Interesse der Erwartungsstabilisierung weitere verbindliche gesetzliche Regelungen erforderlich. Insofern ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft bislang im Gesetz für überpositive Gerechtigkeitsabwägungen vorgesehene Ermessensspielräume weiter geschlossen werden.

Wird die Ethik aus dem Raum des Rechts verdrängt?

So viele Worte mussten verloren werden, bevor wir uns nun der Frage nähern können, inwieweit die Vorstellung vom „Bösen“ die deutsche Rechtsprechung im Ganzen, insbesondere aber das Strafrecht als Sanktionsapparat gegen unethisch „böse“ handelnde Verbrecher beeinflusst. Die pauschale Antwort würde so lauten: Ethische Überlegungen können nur dort bei der Urteilsfindung eine Rolle spielen, wo nach Maßgabe des eigenen Gerechtigkeitsempfindens etwa die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts (7) oder einer Körperverletzung unter Einwilligung des Verletzten (8) oder der Verstoß gegen die in § 242 BGB geregelten Grundsätze von Treu und Glauben beurteilt werden müssen. Nur wo Ermessensspielräume für die moralischen Erwägungen des Urteilenden im Gesetz verankert sind, kann die Ethik Berücksichtigung in der Rechtsprechung finden. In der Konsequenz bedeutet das: Wird das Gesetz weiter kodifiziert, kommt es zur Entethisierung; das Recht entledigt sich seiner moralischen Verwurzelung und wird ethisch steril.

Das ist, mit Verlaub, Unfug. Es besteht kein logisch zwingender Widerspruch zwischen positivem Recht und überpositiven ethischen Normen, nenne man es Naturrecht, göttliches Recht oder anders. Zwar entbrannte nach dem Zweiten Weltkrieg vor dem Hintergrund der Frage, inwieweit man die Verbrechen der Nationalsozialisten bestrafen solle, die gemäß dem Recht im Dritten Reich straffrei geblieben wären, ein heftiger Streit zwischen Rechtspositivisten und Naturrechtlern. Aber das Problem, ob die Rechtsprechung dem gültigen positiven Recht oder den Grundsätzen unseres Gerechtigkeitsempfindens folgen sollte, ergibt sich immer nur dann, wenn hierzwischen überhaupt ein Widerspruch besteht; wenn das positive Recht nicht im Einklang mit unserer Vorstellung von der Gerechtigkeit steht. Heutzutage ist das jedoch größtenteils nicht der Fall. Unser Strafgesetzbuch und unser Bürgerliches Gesetzbuch sind als Nachfolger der Naturrechtskodifikationen des ausgehenden 18. Jahrhunderts (9) entstanden, und aus welchem Grund sollte man annehmen, dass eine Niederschrift unserer Gerechtigkeitsvorstellungen im Hinblick auf verschiedene Tatbestände plötzlich keinen ethischen Gehalt mehr besitzt? Nur weil unser Gerechtigkeitsempfinden, das wir in unserem Geiste mit uns tragen, nicht durch Worte als Richterspruch, sondern in geschriebener Fassung abgebildet wird, verliert es nicht seine ethische Bodenhaftung; stattdessen wird es sogar universalisiert, weil es nun jeder Anwendung des entsprechenden Gesetzes zugrunde liegt und nicht nur der jeweiligen Einzelentscheidung, welche ich auf mein Gerechtigkeitsempfinden gestützt habe. Positives (Straf-) Recht ist also vielmehr als Verwirklichung der Moralvorstellungen des Gesetzgebers zu verstehen. „Ich finde, folgende Handlungen und Unterlassungen sind so verwerflich, dass sie unter Strafe gestellt werden sollen“, wird zu „Es ist strafbar, so zu handeln oder dies zu unterlassen.“

Wann ist das Recht moralisch?

Der aufmerksame Leser wird das hierdurch aufgeworfene Problem erahnen: Es ist zwar stimmig und entspricht der Wirklichkeit, dass den meisten Gesetzen die Moralvorstellungen des Gesetzgebers zugrunde liegen, ganz egal, ob demoliberale, theokratische, kommunistische oder nationalsozialistische Rechtsstifter am Werk waren. Wie kann es dann aber sein, dass eine Rechtsordnung als unmoralisch tituliert wird und sich Gerechtigkeitsempfinden und Gesetzeslaut im Widerstreit befinden, wenn doch das Gesetz die Moralvorstellung des Gesetzgebers spiegelt? Ganz einfach: Indem das Gerechtigkeitsempfinden des Betrachters von dem des Gesetzgebers divergiert. Das führt sogleich zum nächsten Problem: Darf der Betrachter zu Recht das Gesetz unmoralisch nennen bzw. wessen Moralvorstellung soll gelten? Der Relativist, so wie Gustav Radbruch einst einer war, wird behaupten, alle Moralvorstellungen seien gleichermaßen gültig. Er wird dann, so wie Radbruch, unter dem Eindruck der menschenverachtenden gesetzlich positivierten Ideologie der Nationalsozialisten allerdings rasch bemerken, dass er im selben Atemzug behaupten müsste, dass solche Ansichten den moralischen Anschauungen von Bundesbürgern auf dem Boden des Grundgesetzes ebenbürtig gegenüberstünden. Und müsste deswegen schon rein intuitiv den Relativismus verneinen. Verneint man so den Relativismus, gelangt man mit logischer Notwendigkeit zu der Überzeugung, dass unter den verschiedenen Moralvorstellungen ein absoluter, für jedermann jederzeit als gültig einsehbarer ethischer Maßstab besteht und dass dieser letztlich darüber entscheidet, welche Gesetze moralisch einwandfrei und welche verwerflich sind. Welche Schule der Ethik sich damit rühmen darf, diesen Maßstab entdeckt zu haben, sofern er überhaupt schon entdeckt wurde, ist natürlich höchst umstritten; und würde bereits ein unzweifelhafter Beweis für die Gültigkeit einer Antwort auf die Hauptfrage der Ethik „Was soll ich tun?“ geführt worden sein, bräuchte man die unterschiedlichen Moraltheorien nicht mehr so zurückhaltend als gleichwertig einzustufen.

Dennoch lässt sich meines Erachtens vertreten, dass Poppers kritischer Rationalismus nicht nur die Methodik zum Erreichen wissenschaftlichen Fortschritts liefert, sondern dass sich der als Falsifikationsprinzip bezeichnete Dreischritt von Irrtum, Widerlegung und Formulierung einer verbesserten Hypothese auch auf die Ethik anwenden lässt. Natürlich sind die Irrungen und Wirrungen des Prüfens einer Moraltheorie auf ihre Gültigkeit im Vergleich zu naturwissenschaftlichen Tests schmerzhafter, weil als soziale Experimente angelegt, und langwieriger, weil öfter als in der Naturwissenschaft ein individuelles Interesse (etwa diktatorischer Herrscher oder aber in jüngerer Zeit diverser Lobbyverbände) am Festhalten an einer untragbar gewordenen Ethik besteht. Und so mussten allein im Rahmen der Prüfung der nationalsozialistischen und kommunistischen Moralvorstellungen hinsichtlich der richtigen Rechtsordnung auf deutschem Boden erst ein Genozid ohnegleichen verübt, Europa in Brand gesetzt, Millionen Menschen durch eine Mauer eingesperrt und unzählige Dissidenten getötet werden. Aber unabhängig von der quälenden Dauer und der brutalen Härte dieses Falsifikationsprozesses hat er uns doch in aller Eindringlichkeit vor Augen geführt, dass extremistische Theorien der (Staats-) Ethik keinesfalls einen allgemeingültigen Maßstab der Moral anzubieten vermögen. Mit der hierauf folgenden ethischen Läuterung und der Annahme der Hypothese einer kritisch weitergedachten, von Kant herstammenden Prinzipienethik (auf den Staat bezogen: humaner Demoliberalismus) ist auch eine Anpassung der Rechtsordnung einhergegangen, die Fehlentwicklungen aus der Zeit des Nationalsozialismus rückgängig machte, indem sie teils auf bewährte vorherige Gesetze zurückgriff und teils neue schuf.

So können wir heute über die unserem Rechtssystem zugrundeliegende Moralvorstellung behaupten, dass sie maßgeblich von folgender Idee bestimmt wird: Die juristischen Normen sind zunächst so ausgerichtet, dass sie dem einzelnen als autonome,, mit Würde ausgestattetem Wesen die größtmögliche Handlungsfreiheit einräumen sollen, die der Staat nur dort beschränkt, wo die Freiheit eines anderen gegen dessen Willen tangiert wird. (Demnach steht etwa das Eindringen in ein fremdes Haus ohne die Einwilligung des Besitzers unter Strafe.) Wo unser Handeln aber anderen nicht zu Schaden gereicht, darf der Staat nicht intervenieren, und so ergeben sich die uns zustehenden, im Grundgesetz genannten Grundrechte (10). Abweichend von diesem Eingriffsverbot darf der Staat im übrigen nur dann Zwang ausüben, wenn es der Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips dient, welches darauf gerichtet ist, Menschen zu befähigen, von ihrer Handlungsfreiheit Gebrauch zu machen und hierdurch ein würdevolles Dasein führen zu können.

Wird das Recht moralischer?

Ich möchte demnach behaupten, dass wir in Deutschland somit ein grundsolides Gerüst unseres Rechtsgebäudes entwickelt haben. An dieser Stelle hört die Optimierung des Rechts aber natürlich nicht auf. Nach der großen moralischen Kehrtwende in Folge des Zweiten Weltkrieges wird im Geiste des Grundgesetzes mittlerweile gewissermaßen eine Mikroevolution der Gesetze durchgeführt, um moralische Abwägungen gemäß dem in der Verfassung verankerten Gerechtigkeitsverständnis an noch gesetzlich ungeregelten Stellen zu kodifizieren und in die Auslegung bestehender Normen einfließen zu lassen. Insofern lassen sich die Legislative und die juristische Forschung als Weiterbauen am Gebäude des Rechts in Ausführung des Bauplans der ihm zugrundeliegenden Moralvorstellungen begreifen; über dessen Moralität entscheidet, ob die den Bauplan bestimmenden ethischen Theorien sich bewähren oder ebenfalls in Ermangelung hinreichender Rechtfertigungsgründe falsifiziert werden.

So gelangt man zu der doch recht hoffnungsstiftenden Schlussfolgerung, dass wir – wenn auch nicht auf direktem Wege – tendenziell durch Irrtum und Widerlegung unsere Moralvorstellungen mehr und mehr zu einem ethischen Maßstab umbilden, dessen Gültigkeit für einen jeden einsehbar ist, und dass wir deshalb, durch Anlehnung des positiven Rechts an diesen Maßstab, eine zunehmend moralisch gerechtfertigte Rechtsprechung herausprägen können.

 

Anmerkungen:
(1) Vgl. u.a.: Puttfarken-Fall (beschrieben in: SJZ, 1946, S. 36; ausführlich kommentiert in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, C.F. Müller, Heidelberg 2003, S. 211ff.)
(2) SJZ, 1946, S. 105
(3) Vgl.:http://newsticker.sueddeutsche.de/list/id/1399130
(4) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 28. Juni 1935 (1935)
(5) Vgl. u.a. den Erlass des Codex Maximilianeus Bavaricus (1756), des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten (1794 ) und des Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (1812).
(6) Vgl. u.a. „Das Recht ermöglicht es, wissen zu können, mit welchen Erwartungen man sozialen Rückhalt findet und mit welchen nicht. Gibt es diese Erwartungssicherheit, kann man mit größerer Gelassenheit den Enttäuschungen des täglichen Lebens entgegensehen. […] Man kann sich in höherem Maße riskantes Vertrauen oder Mißtrauen leisten, wenn man dem Recht vertrauen kann. Und das heißt nicht zuletzt: Man kann in einer komplexeren Gesellschaft leben, in der personale oder interaktionelle Mechanismen der Vertrauenssicherung nicht mehr ausreichen.“ (Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1995, S. 131f.)
(7) Siehe § 138 Abs. 1 BGB
(8) Siehe § 228 StGB
(9) Vgl. Fn. 5
(10)Siehe Art. 1-19, GG


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Christopher Wekel

geb. 1993, Jurist, VDSt Straßburg-Hamburg-Rostock.



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